来源：林晓东观点
（作者简介：林晓东，大成律师事务所律师，国家发改委中国经济体制改革研究会理事、中国开发区协会投融资专业委员会顾问、中国投资协会项目投融资委员会专家、中国中铁城市开发研究院资深专家、中国国际工程咨询协会专家，长期专注于片区开发、政府投融资、PPP等项目。）
由于既包括公益性项目又包括经营性项目，在通常情况下，综合打包项目的参与主体将由政府方与社会资本方共同组成。当然，确实也有些项目地方政府以及地方国有企业在投资、建设、运营角度都足以胜任，而不需要社会资本参与（此处我们对招投标环节暂且不论），但是此种情况毕竟为极少数。在投资、建设、运营三个重要环节中，绝大部分的地方政府或多或少的欠缺其中的某项功能（尤其是运营环节）。因此，本文所阐述的政府方与社会资本方之间的合作，将是一个很普遍的现象。
一、政府方的类型及性质特点
本文所称的“政府方”包括了地方政府部门（本文简称“政府部门”）和地方国有企业（例如融资平台公司）。两类主体在开展项目时，虽然从经营战略角度，两者是一体化思维（即，都是为了顺利完成公益性项目和促进地方经济发展），但是，两者因主体性质的不同，在某些环节中又存在着明显的个性。因此，我们首先将两者的核心不同点进行介绍。
1.政府方为政府部门
（1）项目属于政府投资项目。项目在实施时将按照《政府投资条例》的规定执行，政府方通过资本金注入的方式参与投资，项目立项时将采用审批制。
（2）在具体投资时，政府方将选择地方国有企业作为政府方的出资人代表参与投资。但是可研、磋商以及项目落地实施过程中，政府相关部门将始终处于主导地位，地方国有企业仅起到配合作用，并没有主导权和决策权。
（3）项目分为PPP模式、特许经营模式和非PPP模式。前两者是国家明确认可、支持的模式，后者则是遵循常规性的投资形式。
2.政府方为地方国有企业
（1）项目属于企业投资项目。地方国有企业以企业自有资金出资，自负盈亏，项目立项时将采用核准制或者备案制。
（2）在具体投资时，地方国有企业将自主性的参与投资的全流程，政府部门仅是基于政府职能提供必要的配合、审批和支持。当然，现实中地方国有企业开展此类项目时，绝大部分都是基于实现或者完成政府的任务，具有很强的政治色彩。但是，从形式上看和法律性质上看，仍然属于企业投资项目。
（3）项目属于常规性投资形式，并且尤其不属于PPP模式和特许经营模式。但是，这里需要注意的是，地方国有企业获得此类项目本身就是来自于政府授权，双方应签订授权委托文件。大部分情况下，地方国有企业获得公益性项目的性质也是特许经营（即第一层关系），特许人是政府部门，特许经营者则是地方国有企业。而地方国有企业再与社会资本方的合作，则属于第二层关系了。目前市场中经常出现的“投资人+EPC”模式，实际上就是属于此种情形。
二、政府方与社会资本方的合作类型
政府方与社会资本方之间的合作类型，主要分为社会资本方参与投资和不参与投资两个方面，在不同方面所体现出来的特点和操作方式是截然不同的。
1.社会资本方参与投资
在社会资本方参与投资的情形下，政府方将与社会资本方合资成立项目公司，并以项目公司作为主体实施项目。此种情况下，将主要分成两种情形讨论：
（1）情形一，通常是在社会资本方自身就能够建设和/或运营时，项目公司二次委托社会资本方中的施工企业、运营企业进行施工总承包或工程总承包（EPC）和/或专业运营。目前市场上常见的“投资人+EPC”模式基本上就是属于此类。
（2）情形二，通常是在社会资本方不具有建设和/或运营能力时，项目公司二次委托其他专业的施工企业、运营企业开展业务。
2.社会资本方不参与投资
此种情况下，社会资本方属于轻资产经营，不承担投资风险，仅承担施工、运营风险。此种情况又主要分为施工业务（含EPC）和运营业务。在施工业务中，政府部门、地方国有企业与施工企业的施工关系相对简单，并且合作方式相近，主要就是招标后委托其进行施工，我们不再阐述。对于运营业务，则政府部门、地方国有企业在与社会资本方进行合作时，存在一定的区别。
（1）政府部门授权专业运营商。此种情况下，政府方是通过特许经营方式授权运营商开展运营（具体为委托运营，即O&M），运营商属于特许经营者性质，其获得的收入为运营管理费及适度的绩效奖励，但是总体来说自身的经营收入有限。同时，运营商应按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》开展业务，并承担相应的责任与义务。
（2）地方国有企业授权专业运营商。此种情况下，双方并不是特许经营关系，根据本文前述，实际上双方建立的是第二层关系。地方国有企业所拥有的权利来自于地方政府所属部门的授权（即第一层关系），此种授权实质上才是特许经营，也就是说，地方国有企业才是特许经营者。因此，从授权路径看，完整的授权路径是“政府——地方国有企业——运营商”。在此种模式下，鉴于运营商具有独特的运营能力，并且不需要受特许经营管理制度的限制，因此可以在与地方国有企业谈判中获得更多的收益。并且，政府部门一般情况下也不能直接向专业运营商提出要求和追究责任。
三、关于股权回购
目前很多项目中，社会资本方仅是希望阶段性持有项目公司的股权（尤其是对于施工企业作为社会资本方来说），在项目进展到一定阶段后（通常是指社会资本方与政府方合作期满），将由政府方以事先约定的固定价格回购社会资本方所持有的项目公司的股权，从而使社会资本方从项目公司中退出。对此种情形，我们做如下阐述：
1.当政府方为政府部门时
如果项目采用PPP模式，则根据《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）的规定，政府方回购社会资本方股权则属于违规行为，自不必说。如果属于非PPP项目，此时由于地方国有企业仍然是政府方的出资代表，并且项目属于政府投资项目，则地方国有企业回购股权的行为，也将很可能被认定为政府兜底，进而被认定为地方政府隐性债务。
当然，不能说只要地方国有企业实施了回购行为就必然被认定为隐性债务。如果该出资代表是有足够实力的地方国有企业（例如AA+、AAA企业），并以自有资金作为回购款，则地方国有企业回购完毕后，可以认为该项目是政府注入资本金与地方国有企业以自有资金进行的重新合作，则也不能直接判定为违规。但从目前全国各地实践来看，此类项目地方国有企业恐难拿出足够的股权回购款，如果穿透看被认为回购款仍然来自于财政资金，则违规风险仍然很大。另外，可能有人考虑，如果用另外一个地方国有企业代替出资代表进行回购，则是否就可以规避隐性债务了？实际上，上述违规审核的原理仍然适用，我们不再赘述。
2.当政府方为地方国有企业时
此时由于项目本身就是地方国有企业以自己名义参与的投资项目，则股权回购并不能被简单的认定为违规行为，需要具体问题具体分析。由于此种情况大多属于“投资人+EPC”模式，请读者参考作者在微信公众号中的《片区开发项目中“投资人+EPC”模式的合规与违规性分析》一文，本文不再赘述。
四、关于项目公司的控股方
如果项目采用PPP模式，则政府方必然是处于小股东状态，自不必说。如果项目采用非PPP模式，则政府方出资比例与社会资本方的出资比例孰大孰小，目前国家政策法规并没有明确规定，实践中当然是何种情况都有可能存在。鉴于无论是政府部门还是地方国有企业，与社会资本合作时的股权设置以及公司治理结构理念基本相同，我们将不再区分政府方主体性质，合并进行阐述。
1.政府方控股
政府方控股基本上是在以下情况下产生的：一是因项目性质需要，政府方想控制项目的实施过程；二是政府方的项目资本金较为充足，更看重的是社会资本方的建设和运营能力；三是地方国有企业有扩大企业规模和并表需求。
在政府方控股的情况下，政府方将在项目实施中具有绝对的掌控力，因此，此时更多的应考虑如何保障社会资本方权益，从而促进项目更顺利的实施。项目实施过程中应从重点关注以下几个角度：
（1）防止政府换届带来的影响。新的领导很可能对项目有不同的理解和要求，由此也就可能给项目带来诸多的变化，例如变更规划、调整投资额、改变业态等等。在此种情形下，一般来说社会资本方出于种种原因也不能轻易诉诸法律，很多项目因此遭受损失。
（2）充分体现社会资本方的经营自主权。项目公司基本上会委托社会资本方开展建设和/或运营，由于政府方为项目公司的控股股东，可能出现过度干预社会资本方实际经营的现象。
（3）避免政府方后续的资金投入不足。在项目投资额较大时，项目各合作主体通常将分阶段、持续性投入资金，但由于当前我国地方财政的实际状况，很可能出现政府方在预定时刻投入不足，导致项目资金（包括项目融资）出现重大缺口。而作为社会资本方，一方面可能并未预计到此种情况进而没有准备好应急资金，另一方面央国企的社会资本方也受着国资委监管，难以超股权比例投资，因此可能也难以及时补充资金，这样一来，将很可能导致项目停滞。
2.社会资本方控股
社会资本方控股主要包括以下情形：一是政府方缺少资本金，需要社会资本方的投入（此种情况较为多见）；二是项目属于社会资本方的主业，且符合其投资标准；三是社会资本方也存在扩大企业规模和并表需求。
在社会资本方控股的情况下，政府方必然将在项目实施中处于较为被动的地位，此种情况下，若社会资本方出现各种不利情况，也很可能严重影响到项目的实施。因此，为了保障项目的顺利实施，应从以下角度加以关注：
（1）政府方应对重要事项拥有一票否决权。当项目公司或者项目实施过程中出现与预案或者计划不相符的情况，或者出现一些对公共利益、项目经营不利的情况下，政府方应拥有一票否决权。一票否决权既包括股东会层面，也包括董事会层面，甚至在项目的某一个具体业务时，赋予政府方委派的高管否决权（例如不签字同意则审批不通过）。
（2）政府方应在紧急情况下行使介入权。当出现可能引起危害公共利益、公共安全、人身和财产安全、项目重大利益受损等紧急重要事件时，政府方应享有介入权。即，政府方委派人员或者指定第三人，部分或者全部接管项目公司和项目经营，以防止事件的发生或者 扩大，在该情形消除后，政府方及时撤销介入权，仍然交由社会资本方实施。
（3）政府方在社会资本方出现影响项目实施且难以消除的情况下行使股权强制回购权。在社会资本方出现财务危机、重大经济责任、重大法律责任、违背商业信誉，以及其他双方约定的重大违约情形时，政府方有权强制性部分或者全部回购社会资本方股权，以达到掌控项目公司，保障项目顺利实施的目的。
（4）项目经营出现特殊情况下，享有超额收益分配。在我们之间讨论的主辅关系下（即公益性项目为主项目，经营性项目是为了平衡公益性项目的投入），当综合打包项目出现了更可观的收入或更低的成本时，在超过一定额度的情况下，政府方可以参与超额收益分配。之所以这样规定，主要因为综合打包项目很多是因公益性项目而产生的，社会资本方不应过分的享受超预期利润。
以上几种情况在实际预案设计和谈判时，将存在很大的难度，有些甚至可能比较严重的阻碍双方谈判的进程，因此，政府方和社会资本方应根据实际情况，确定自身的原则和底线，以在相互合理妥协的情况下握手言和。
五、关于政府方让利问题
政府方与社会资本方进行股权合作时，若从常规角度看，双方应按照股权比例获得股权分红。但是，由于有些综合打包项目（尤其是主辅关系）的经营风险较大且经营利润有限，为了吸引社会资本方参与，则可能会存在政府方让利的情况，对此，我们需要区分对待。
1.当政府方为政府部门时
此种情况下，政府方以资本金注入的形式参与项目投资，根据《中央预算内投资资本金注入项目管理办法》（国家发展和改革委员会令第44号）的规定，“国家建立健全政策措施，鼓励政府出资人代表对中央预算内投资资本金注入项目所持有的权益不分取或少分取红利，以引导社会资本投资。”另外，很多省级政府也出台了本级政府预算内投资资本金注入项目管理制度，也基本做了相同的规定。
2.当政府方为地方国有企业时
此种情况下，地方国有企业以自有资金参与投资，从目前国家现行制度来说，并未明确允许地方国有企业可以放弃或者少分红，反而从国有资本的基本管理原则看，此种让利行为容易被认为是造成国有资产流失。因此，在此种情况下，地方国有企业尽可能的避免让利。但是实践中，也确实可能存在社会资本要求其让利的情况，则此时可采用如下方式：（1）地方国有企业向国资监管部门提出申请，并由政府相关部门出具决议明确认可；（2）尽量采用变通方式，例如，将利润留在项目公司层面，作为对社会资本方的运营奖励，然后在项目公司分红时，按照股权比例进行正常的分红。
