因涉及一桩“以采代探”的非法采矿案，内蒙古包头市达茂旗赛乌素黄金矿业有限责任公司（以下简称“赛乌素公司”）董事长高跃跃一审被判非法采矿罪等4项罪名，其中，仅因犯非法买卖、运输、储存爆炸物一罪，被判无期徒刑。
然而，高跃跃及其代理律师对一审判决不服。理由是：当地自然资源局认为高跃跃在由探矿证向采矿证过渡期间的开采行为，有当时的特殊政策背景；不管是赛乌素公司还是合作的第三方民爆公司，均持有合法的涉爆作业证件，且所有爆炸物均在公安机关的严格管控下使用，基于此，当地公安局治安大队还曾出具证明，称赛乌素公司“在爆炸物品管理和使用过程中，无任何违法、违规、违纪行为，也无任何爆破事故发生”。
近日，高跃跃家属收到二审裁定书，内蒙古高院经不开庭审理认为，包头中院一审部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。
高跃跃
此案中，关于高跃跃是否构成非法采矿罪及非法买卖、运输、储存爆炸物罪，争议未息。相关刑法专家指出，随着各地不同层级专项治理活动的开展，非法采矿案件数量大幅增加，各地政府部门、司法机关处置尺度不一，是行政违法还是刑事犯罪，相关边界亟需厘清。
企业主“以采代探”被判罪，当地自然资源局称是边批边建项目
赛乌素公司大门
2020年3月22日，赛乌素公司法定代表人、董事长兼总经理高跃跃被警方以涉嫌非法拘禁罪刑拘。次月，包头市扫黑办发布通告，公开征集高跃跃违法犯罪线索。通告中除提到高跃跃“指使巩宏理等人进行非法拘禁行为”外，“还于2006年开始进行非法采矿等违法犯罪活动”。
2021年，高跃跃等9人被包头市人民检察院起诉至包头市中级人民法院。9人被控4宗罪，分别为非法采矿罪，非法买卖、运输、储存爆炸物罪，寻衅滋事罪及非法拘禁罪。
检方起诉，寻衅滋事罪涉及一起采矿纠纷，非法拘禁罪涉及一起家庭纠纷，非法采矿罪及非法买卖、运输、储存爆炸物罪则涉及高跃跃公司旗下西皮金矿的“以采代探”行为。
回到2005年12月，高跃跃的赛乌素公司通过拍卖程序，从核工业西北地质局208大队买下西皮金矿。2006年12月30日，赛乌素公司获得由内蒙古自治区国土资源厅核准的西皮金矿探矿权。
获得探矿权后，赛乌素公司进行了系列前期工作，包括划定矿区范围、编制开发利用方案、环境影响评价报告并提交审查等，以办理采矿许可证。2013年1月23日，依据评估结果，赛乌素公司缴纳了资源价款256.87万元。
《矿产资源法》第六条规定，探矿权人“有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权”。《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》规定，探矿权人在其勘查的区域内申请采矿权不得采用招拍挂的方式。2022年12月8日，华东政法大学刑事法学院教授侯艳芳在《人民法院报》发表观点认为，上述规定是为了保障探矿权人获得采矿权而进行的程序设置，探矿权人申请采矿权具有相当程度的排他性。“究其原因，探矿权人进行了开采的前期投入，若最终不能获得采矿权，其投资权益难以保护，这不利于鼓励探矿权人积极投入成本探索矿产资源。司法实践多采取只要探矿权人完成了相应的工作，原则上就将采矿权赋予探矿权人的做法。”
不过，直至2014年9月15日，赛乌素公司才取得西皮采区的采矿许可证。何以采矿证办了数年？公安机关在立案侦查非法采矿案后，曾去函达茂旗自然资源局，该局对“西皮金矿2008-2013年期间非法采矿事宜进行了认真分析和研判”，并在其出具的《关于包头市公安局扫黑办商请提供达茂旗赛乌素金矿相关情况的复函》（以下简称《复函》）中表述，“主要原因是编制《环境影响评价报告》的单位几次易主所致。”
高跃跃及其他被告人被指控的非法采矿罪，即是在赛乌素公司取得探矿权至取得采矿许可证期间（2008年至2014年8月）的行为。
包头中院一审认定，2008年2月17日，被告人高跃跃代表赛乌素公司与被告人丘文华、廖天祥签订《承包合同书》，由被告人邱苏生、丘文华、廖天祥等人承包西皮采区采矿业务。后三人在西皮采区非法开采黄金。2011年5月31日，被告人刘树文代表赛乌素公司再次与邱苏生签订了《企业内部承包合同书》，继续由上述三人承包西皮采区进行非法开采。期间被包头市达茂旗国土资源局行政处罚4次，处罚的原因均为该矿“以采代探”。
一审开庭中，对于“以采代探”的做法，高跃跃的辩解是，“当时达茂旗是国家贫困旗，达茂旗政府出台过文件，好多矿山企业都在没有采矿证的情况下采矿。”
对这个“政府允许”的说法，达茂旗自然资源局在《复函》中表示：“2008年至2010年间，全旗当时的基本政策是以‘工业立旗’为主导思想，鼓励政府招商引资项目或持有探矿证等相关手续的企业开采生产。赛乌素金矿西皮采区就是在这样的政策环境下开始生产建设的。因此，该矿可视为边批边建项目。”
不过，这一“特殊政策背景”未被包头中院考虑为出罪理由，一审判决认定高跃跃等人构成非法采矿罪，并分别判处有期徒刑1-5年不等。
“非法买卖、运输、储存爆炸物”与公安的无违法证明
在定性“非法采矿”之后，赛乌素公司在探采过程中使用爆炸物的行为，也被包头中院认定构成“非法买卖、运输、储存爆炸物罪”，并以此判处高跃跃无期徒刑。
包头中院一审认定，2011年2月6日，赛乌素公司与嘉鑫爆破公司签订《爆破工程合同》，约定赛乌素公司将其拥有的炸药库、雷管库、保管室及附属设施委托给嘉鑫公司管理，将赛乌素公司的涉爆从业人员注册到嘉鑫公司，嘉鑫公司负责赛乌素公司所有金矿爆破工程所用爆炸物品的购买、运输、储存、领取、清退、爆破等各环节的安全作业及管理。嘉鑫公司按赛乌素公司需要购买爆炸物送到赛乌素公司炸药库，由赛乌素公司在嘉鑫爆破公司挂名人员进行保管、审批、押运、爆破。赛乌素公司实际控制了嘉鑫公司存放爆炸物的库房，对本应由嘉鑫公司完成的各环节工作全部由赛乌素公司完成。事实上双方变相买卖爆炸物。2008年至2014年8月期间，赛乌素公司未经许可运输1300余吨炸药和相应的其他火工品至西皮采区进行采矿。
一审法院认为，上述操作无视公安机关爆破作业“一体化”安全管理规定，将本应由专业爆破公司承担的爆炸物领取、运输、爆破、清退等环节的职责变相自行实施，致使职能部门对爆炸物的安全监管无法实现。
对此，高跃跃及其辩护人不认同。
公开文件显示，2009年9月，内蒙古自治区公安厅发布《关于加强民用爆炸物品安全管理的意见》的通知，在全区推行民用爆炸物品生产、配送、爆破作业“一体化”安全管理模式。包头市公安局开始着手启动爆破作业“一体化”管理。在此背景之下，赛乌素公司与嘉鑫公司签定了《爆破工程合同》，将本由自己实施的涉爆作业委托给了嘉鑫公司。
“2008年至2014年8月期间，赛乌素公司自身具备合法爆破作业资格，在此期间爆炸物的购买、使用、储存、运输等行为不具有违法性。”辩护律师认为，根据在案证据，赛乌素公司具备非营业性爆破作业单位、爆炸物品使用许可证、储存证等涉爆从业许可证件，而公安部门关于爆破“一体化”作业并非强制性要求，两家公司之间并非非法买卖爆炸物的关系。此外，涉案爆炸物的流转全过程均处于公安机关的监管之下，“无论是事前的购买、还是事后的使用，爆炸物的品种、数量和流向信息等均做好了纸质记录、并录入计算机系统上传至达茂旗公安局和包头市公安局后台，且每一节炸药、雷管、导火线都是通过扫码机双重管理，不存在脱离监管、失控的情况。”
赛乌素公司的爆破作业许可。
高跃跃辩护人还出示了一份证据：2012年6月21日，包头市达茂旗公安局治安大队出具《证明》，证明赛乌素公司“从2011年度至今，在爆炸物品管理和使用过程中，无任何违法、违规、违纪行为，也无任何爆破事故发生。”
不过，辩护人的观点未被包头中院采纳。2021年11月29日，包头中院一审判决高跃跃被指控的四罪均成立，合并执行无期徒刑。其余8名被告人分别被判3至9年不等。
一审判决后，高跃跃等人不服，上诉至内蒙古自治区高院。2023年3月13日，内蒙古高院作出二审裁定：撤销原判，发回重审。
整治非法采矿各地尺度不一 ，行政违法还是刑事犯罪亟需厘清
高跃跃二审辩护律师朱明勇在上诉意见中指出，达茂旗自然资源局的《复函》作为重要证据应当被高度重视。该《复函》不但指出“政府鼓励边批边建”的政策背景，更是对于法院据以定罪的行政处罚的背景和过程，作出了截然不同的定性。
《复函》称，达茂旗自然资源局在2008年至2013年期间对西皮采区疑似“以采代探”进行了3次行政处罚，由于当时办案条件所限，一没有地质及采矿专业技术人员，二无GPS定位设备，三无计量及检测手段，导致案件中没有鉴别是采矿还是露天采场剥岩、没有具体的违法地点、更没有对现场采出的石料进行计量和样品采集分析，只是依据当事人笔录简单取证作出了行政处罚。《复函》称，“查处的可能是企业提前进行地表覆盖层剥岩，为今后开采开拓工作做准备，实质上并没有开采矿体。”
《复函》还指出，“该矿矿石类型均为氧化矿石，按照中华人民共和国地质行业标准《岩金地质勘测规范》矿产资源/储量估算工业指标要求，对氰氧化矿石为 0.5 克/吨，即小于 0.5 克/吨的不是矿石，应属围岩（废石）。根据当时的笔录记载，采出‘矿石’品位均在 0.20-0.30 克/吨之间，这样品位的岩石在该矿区较为普遍，均视为围岩（废石），不具有经济价值，不能认定为矿石。”
《复函》还提到，该矿在2005年之前，核工业208大队已在此地进行了一定规模的开采和堆氰，当时的开采范围、开采深度、采出矿量、品位均无记载，无法核定其开采界限；而针对赛乌素公司行政处罚中的“矿石量”、“品位”等也既无矿量计量，也无品位检测报告，且具体开采地点不明，鉴定工作无法进行。
“案件所涉爆炸物使用，一审法院认定是变相买卖，实质上是刑法早已禁止的‘类推’认定。此案两公司均持有合法的涉爆作业资质，无论哪方实施均不构成违法。涉爆物的申领、使用均在公安机关的严格监管之下，不具备任何社会危害性。”朱明勇表示，在内蒙内高院二审发回重审后，包头中院将组织新的合议庭，进行重新审理。
多名律师向澎湃新闻介绍，近年各地纷纷开展涉矿专项治理，非法采矿案件数量大幅增加，在办案过程中他们发现，各地对于该类非法采矿案件，甚至是内蒙古自治区不同地市，其处理尺度也不一致。
比如，与包头相邻的鄂尔多斯市，公检法曾于2021年8月联合发布“工作指引”，对于非法采矿罪的认定问题，明确行为人积极办理采矿许可证的相关手续，取得探矿权、划定矿区范围的批复等审批手续情形下，“一般不宜按犯罪论处”。
2023年3月31日，内蒙古锡林浩特市检察院对一起类似情形、已有探矿权且在办理采矿许可证期间而进行开采的内蒙古锡林河煤化工有限责任公司，作出不予起诉的决定。
澎湃新闻注意到，非法采矿罪作为我国刑法有关破坏矿产资源犯罪的主要罪名，其立法诠释和司法适用，也被学界高度关注。
著名刑法学家周光权在2022年第4期的《中外法学》发表《非法采矿罪的关键问题》。文章称，“由于行政管理上对采矿权许可证实行严格审批，司法实务上就存在仅根据行政违法认定非法采矿罪的冲动，这种放弃刑法所固有的违法性进行判断的现状亟需改变。”
文章还提到，“在个别案件中，有必要结合被告人无证开采行为事先咨询过矿产资源主管机关或长期得到地方政府及相关主管部门认可或支持的事实，认定行为人的违法性认识错误不可避免，欠缺本罪的违法性认识可能性，从而排除其责任。”
前述侯艳芳教授在《人民法院报》发表的《非法采矿罪司法认定的疑难问题》一文则指出：在矿产资源所有权没有实质性受损的情形下，不应因探矿权向采矿权过渡期间尚未取得采矿许可而追究采矿行为的刑事责任。对于在探矿权向采矿权过渡期间发生的开采行为，应当落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，并运用合规等方式督促涉案矿产企业作出合规承诺、积极整改。
